《如何做個好法官》Reflections on Judging



社會越來越多元，案件越來越複雜，而法官們正在落後！﹖

美國當代最具影響力的法學巨擘波斯納法官，回顧三十一年司法生涯，

以自身經驗，建議法官們面對複雜的時代，如何提升審判品質與因應挑戰。



本書重點︰



★技術爆炸的時代來臨，你做好準備了嗎？

這不是對大學新生的提問，而是針對充滿智慧、富有經驗的美國法官們。這也將是本書中波斯納法官的主要探討︰「複雜性」對法官的挑戰。



★美國聯邦法院的發展與轉變

波斯納法官在本書中首度回顧他的法官生涯，道出此期間美國司法體系的轉變。在某種意義上，本書可視為波斯納法官的半自傳。



★揭露法官工作的內涵

波斯納法官表示，法律吸引了一些非常聰明的人，但法律並不深刻，它應該是最簡單的行業之一。他針對法官助理的任用、新訓、撰寫司法意見書等議題，提出建議之道，同時鑲嵌著許多精彩的法律案件。



法官正在落後。問題不在案件量，而是案件內容的複雜性！



波斯納認為，一個好的法官，首先要收集和查明事實，然後仔細斟酌法條的背景脈絡，從而得出合理的結論。他所敬佩的那些偉大法官，諸如荷姆斯、布蘭德斯、卡多佐、勒尼德?漢德、羅伯特?傑克遜和亨利?弗蘭德利等，都是這樣做的。沿著這條現實主義的道路前行，才是解決二十一世紀法律糾紛的最好方法。



通過回顧過去，波斯納意在探討司法體系當前面臨的一個核心問題：日益增長的複雜性為審判帶來的挑戰。波斯納認為，科技的發展、外部世界的發展，使得如今法官面對的案件越來越複雜，比以往任何時刻都更難以理解。但面對複雜性帶來的挑戰，美國司法體系不是更加現實主義地對待問題，反而走向了形式主義或者官僚主義的道路，在人為構建的堡壘裡迴避真實世界的需求。在波斯納看來，以美國最高法院大法官史卡利亞為首所宣導的原旨主義（Originalism），正是這條道路的代表，也是解決當前問題的頭號障礙。



正如一般人，法官面對一個日益令人困惑的世界。但與我們不同的是，法官們必須做出決定，必須將他們對複雜世界的理解或誤解，施於大眾。波斯納法官以普遍存在複雜性的問題，環環相扣地引出各種司法問題。但首先，波斯納區分了兩種不同的複雜性：外部的和內部的――影響律體系但非由法律創造的外部複雜性，如基因工程（專利相關案例）；與此相反的，是由法律本身創造的內部複雜性，如複雜的法律解釋或缺乏說服力的法律意見書。而波斯納強調，司法機構對外部複雜性無能為力；對內部複雜性，他們能夠也必須要解決！

名人推薦



司法院行政訴訟及懲戒廳副廳長 陳心弘

新竹地檢署檢察官 陳瑞仁

台大法律學院教授 簡資修

浙江大學法律與經濟研究中心主任 熊秉元

弘理法律事務所律師 羅秉成 推薦



◎本書是關於法官應該如何因應複雜性的挑戰。就像我們其他人，法官面對著因社交媒體、科學、全球化等因素而日益複雜的世界；但不同於我們，法官必須做出裁判，將他們對這個複雜性的理解（或誤解）施於百萬人身上......書中閃耀著許多波斯納面對紛擾而成功弭平雜音的案例。因為波斯納，我們這個世代有了我們的勒尼德?漢德及亨利?弗蘭德利。僅僅因為他的存在，我們在這個複雜的時代可稍感慰藉。――吉野賢治Kenji Yoshino，紐約大學法學院憲法學講座教授



◎波斯納是一位博學又精準的作者，觀點主張強健，又有三十年執業經歷與豐富實務為支援......他的洞察必引起法官和律師們的共鳴。對於每一位法律人及關心司法的讀者，他的著作絕對值得一讀。――喬安?佩里奇Joan Pedzich，《圖書館雜誌》



◎波斯納站在當局者的角度，對如何從事法官工作進行深入、發人深省、富洞察力的剖析。更加難能可貴的是，他對這種內部人視角的優劣，做了適切的評論。――弗雷德里克?紹爾Frederick Schauer，維吉尼亞大學法學院教授

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  作者介紹

  
  
  
  
  
  
  理察?波斯納（Richard A. Posner）
  
  
  
  一九三九年出生於紐約市，以優異成績畢業於耶魯大學英國文學系以及哈佛大學法學院，是美國當代最卓越的法學家。他在學期間曾擔任《哈佛法學評論》（Harvard Law Review）主編，之後陸續任職聯邦最高法院大法官助理，以及司法部檢察總長的幕僚，二十九歲時就成為史丹福大學法學院副教授，一九九三至二○○○年擔任美國聯邦上訴法院第七巡迴庭首席法官，至今已榮獲耶魯等多所大學的榮譽博士，目前是芝加哥大學法學院資深教授。
  
  
  
  波斯納法官學識淵博、才氣縱橫，被喻為法學界的莫札特。他不僅是「法律與文學」運動的先驅，同時也帶領芝加哥大學的法律經濟分析學派，成立《法學研究期刊》（Journal of Legal Studies），鼓勵法律的經濟分析，因而帶動美國法學界過去二十年來最重要的一場革命。波斯納法官論述等身，備受推崇，著作超過四十本、上百篇論文、超過一千五百篇的司法意見書（親筆撰寫，不假助理之手），涵蓋多項領域，跨及法理學、刑法的經濟分析、智慧財產權、勞工法、法律與文學以及性別研究等等。作品中譯版包括：《法律與文學》（Law and Literature）、《老年、社會、法律經濟學》（Aging and Old Age）、《性與理性》（Sex and reason）、《道德和法律理論的疑問》（The Problematics of Moral and Legal Theory）、《超越法律論》（Overcoming Law）、《法理學問題》（The problems of Jurisprudence）、《正義／司法的經濟學》（The Econimics of Justice）、《法官如何思考》（How Judges Think）。
  
  
  
  波斯納法官對美國法學理論界及實務界的貢獻既深且廣，堪稱美國當代最具影響力的法學巨擘。
  
  
  
  相關著作
  
  《法官如何思考》
  
  





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  譯者介紹

  
  
  
  
  高忠義
  
  
  
  台灣高雄人。中國律師、台灣大學國發所博士生、美國西北大學法學碩士、東吳大學法律碩士。曾任國會助理、部會首長秘書、電子業、金融業公司法務。譯有商周出版的《合理的懷疑︰從辛普森案批判美國司法體系》、《老年、社會、法律經濟學》、《刑事偵訊與自白》、《失控的懲罰》等十餘本著作。詮智法律翻譯工作室負責人，http://transwise.pixnet.net/blog。
  
  
  
  

如何做個好法官－目錄導覽說明

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  烏拉圭紫水晶洞 前言：法官討論法官面臨的挑戰
  
  
  
  第一章通往第爾本南街219號之路
  
  ?教育與早年的職業 ?一九八一年聯邦司法任命程序
  
  ?轉變，以及關於法官新訓的問題
  
  
  
  第二章聯邦司法持續演變
  
  ?半世紀的改變 ?輸入輸出，以聯邦最高法院為例
  
  ?階級下的幕僚擴增與專門化
  
  
  
  第三章複雜性的挑戰
  
  ?進一步解釋複雜性 ?例子，主要來自刑法與量刑
  
  ?科技的影響 ?司法對於真實毫不在乎
  
  ?專門化是解決方法嗎？內部複雜性：《藍皮書》的例子
  
  
  
  第四章上訴審裁判過程中的形式主義與現實主義
  
  ?形式主義的法官 ?現實主義的法官
  
  ?給新任上訴法官的建議
  
  
  
  第五章不適當的上訴案件紀錄
  
  ?法官自行進行網路搜尋 ?一字是否勝過一千張圖片？
  
  
  
  第六章上訴法官的因應策略一：司法自制
  
  ?柴爾與其追隨者 ?司法自制論的衰落 ?憲法理論的興起
  
  ?柴爾主義的衰亡與遺緒
  
  
  
  第七章上訴法官的因應策略二：解釋
  
  ?精意叫人死，文字使人活 ?夢想出一部憲法
  
  ?相反立場的同與異 ?現實主義者的解釋
  
  
  
  第八章簡單一些、新派一些：意見書的寫作與上訴審的論辯
  
  ?差勁的司法寫作之徵兆 ?寫作者模式相對於管理人模式
  
  ?管理相對於管理主義 ?形式主義者的意見書 ?如何撰寫好的意見書
  
  ?摩里斯案的意見書 ?上訴辯護的一些訣竅
  
  ?附錄：美國訴摩里斯案（原判決與改寫）
  
  
  
  第九章轉向地方法院
  
  ?專家證人與陪審團審判：趣聞式的簡介
  
  ?當事人委任的專家證人與法院委任的專家證人 ?陪審團
  
  ?專利案件中的陪審團審判 ?陪審員的網路搜尋 ?其他議題
  
  ?附錄：錢伯來訴里爾案的陪審團指示
  
  
  
  第十章如何適度改善？
  
  ?幕僚配置 ?法官新訓 ?持續的司法訓練
  
  ?學術界與司法實務界日益擴大的差距
  
  ?法學院在司法持續訓練中的角色
  
  ?以大規模網路免費公開課程來救援？
  
  
  
  結語：現實主義是前進的道路
  
  

專文推薦



如何做個波斯納?

熊秉元



波斯納又有新作問世，中文書名為《如何做個好法官》（Reflections on Judging）。他擔任法官已經超過三十年，這是他回顧過去，以當事人和過來人的身分，對履行法官職責的回顧和省思。我站在旁觀者的立場，對於波斯納這位不世出的法官／學者，當然也可以有類似的琢磨和省思。



一九八一年出版的《正義的經濟分析》（The Economics of Justice），是波斯納開創性的作品，早已成為經典。書中的第六、七兩章，可以說奠定了「法律經濟學」（Law and Economics）的方法論。第六章的章名，為「原始社會的理論」（A Theory of Primitive Society）。對於原始社會，他先提出理論性的分析。而後，在這個基礎上，再分析原始社會的律法；也就巧妙的反映在第七章的章名上，「原始社會律法的經濟分析」（The Economic Theory of Primitive Law）。



這意味著，瞭解了原始社會，就瞭解了律法的由來。在原始社會裡，資源匱乏；面對大自然的考驗，初民們要趨吉避凶、自求多福。一旦有不可避免的燒殺擄掠、雞鳴狗盜，部落長老們聚集，商議如何處置和善後。原告、被告、證人等的身影，已經清晰可見；可是，想當然耳，當時沒有檢察官、法官或律師。族中的長老們，身具法官和檢察官（乃至於律師）的多重身分。當然，也沒有民事刑事的訴訟程序，也沒有無罪推定原則等等。原始社會裡，只有必需品，沒有奢侈品；只有粗糙的正義，沒有精緻的三級三審。



人類歷史的進展，由初民社會而農業社會、封建社會，而工商業社會、資訊科技社會。資源逐漸充裕，專業化和分工也逐漸累積成形。公檢法由原先的長老業餘兼任，變成專業的公務員；而且，警察、檢察官、法官，各司其職；初審上訴、最高法院、大法官會議等等，依序發展而成。



有些法制體系裡，案件的被告有罪與否，兩造誰勝誰負，是由陪審團決定。法官的職能，已經濃縮精緻到接近極致――不直接審理案件，只是維持法庭秩序，主持審理案件的程序。法官高高在上，眼看兩造當事人和代理人舌劍脣槍、來回攻守，自己幾乎像是在劇院裡看表演、事不關己的觀眾。法官角色和職能的演變，誠可謂大矣哉！



由這個漫長的演變過程，也引發出諸多有興味的問題，值得探討。譬如，眾所周知，法官和檢察官工作內容不同，各有所司。那麼，這兩種身分的專業人士，在思維上有沒有明顯的差別？法學院畢業的年輕男女，走向這兩個專業時，除了偶然的因素，在人格和才能特質上，又有哪些異同？另外一點，就司法體系的運作而言，法官和檢察官各有所重。沒有檢察官，法官無從摘奸發伏、懲治凶殘；沒有法官，檢察官只能有嫌犯疑案。對於捍衛司法、伸張正義、維繫社會的最後防線，到底誰的貢獻較大，恐怕不容易分出高下。



然而，有一點事實卻異常明顯，而且原因令人好奇。具體而言，無論中外，在法學上留下鴻爪的，絕大多數都是法官，而不是檢察官︰荷姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr., 1841-1935）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）等等，都是在法官生涯裡，留下耀眼的傳世鉅作，引領風騷。可是，要舉出檢察官筆下的法學鉅作，卻讓人遲疑躊躇。法官和檢察官之間的差異，極其明顯巨大，為什麼？



對於這個問題，由波斯納和他的這本書中，也許可以咀嚼一二。大學時，波斯納主修英美文學；在哈佛法學院讀研究所時，成績優異，擔任《哈佛法學評論》的主編。畢業後，先成為最高法院大法官的助理，再到芝加哥大學法學院任教。到這裡為止，他的發展軌跡是績優生的標準模式。然而，下一個階段，他以個人的才識慧眼，晉升到另一個層次，出類拔萃，睥睨同儕。



當時，在芝加哥大學，他接觸到貝克（Gary Becker）和史蒂格勒（George Stigler）這些經濟學者；發現經濟分析的工具，可以用來探討法學問題。他主動爭取到史坦佛大學待了幾年，邊教邊學，對經濟分析更嫻熟自如。等他再回到芝加哥大學法學院時，已經萬事俱備；可以吹響號角，掀起法學的革命，開創新頁。



由一九七○年到今天（二○一六），近半個世紀的光陰裡，波斯納孜孜不倦，在兩方面都卓然有成。一方面，他堅守學者的立場，論著不輟，而且筆下包羅萬象。除了「法律的經濟分析」這個領域，在「法律與文學」、「國家安全」、「性及老年問題」等園地，都有開創性的貢獻。另一方面，自一九八一年起，他擔任美國第七上訴法院的法官；親自執筆判決書，文采斐然。無論在知名度和影響力上，都傲視群倫，令人矚目，直追三代。



然而，無論波氏自己承認與否，有兩點缺憾，卻是讓無數人為他打抱不平。第一，他對「法律經濟學」開創性、披荊斬棘、指引江山式的貢獻，得到諾貝爾經濟獎的桂冠，可以說綽綽有餘。第二，他在法學上的造詣、論著、影響力，如果被提名為美國最高法院的大法官，將是眾望所歸。這兩點遺珠之憾，不知令多少人扼腕歎息。



就事論事，波斯納才華橫溢，筆下千萬言，數十年如一日。而且，論述有據，不擇地皆可出。年紀很輕時，就已經嶄露頭角；中年之後，更是著作等身，聲譽日隆。法學巨擘的地位，早已磐石般的確立不移。他閱讀，他思考，他斷案，他著書立說。他的人生，是一位法學巨匠生動而真實的軌跡。他的缺憾，無論識與不識，同感不捨。然而，對於任何一位檢察官而言，即使有同樣的才華，因為工作性質和工作內容使然，事實上幾乎不可能有同樣的揮灑和成果。



當然，對於世界各地千千萬萬個讀者而言，「為什麼傳世的多是法官」和 「如何做個波斯納」，這兩個問題也許並不重要。比較重要的，是大家能夠分享波斯納的智識結晶，而且有著「雖不能至，心嚮往之」的坦然，更有著亦有榮焉的喜悅。

本文作者為浙江大學經濟學院「千人計劃」特聘教授，法律與經濟研究中心主任



面對複雜環境，依法審判是卸責？

簡資修



波斯納是美國當今最富創意的法學家，同時也是最負盛名的上訴法院法官，本書主要是以其自身逾三十年的上訴法院法官經歷，反思美國聯邦法院面對急遽變化的生活環境，其是如何的因應。波斯納的核心論點是，面對非法律的外界環境的逐漸複雜，法院內部也以複雜回應之，此是越搞越複雜了。他主張，法院應該直接面對問題，不應該遁入科層組織以及法律形式主義之自欺欺人中。這是他的法律現實論，其稱此是不同於二十世紀二、三十年代盛行於美國的法律現實主義運動。科學（尤其是經濟學）以及經驗研究之引入，波斯納認為是其間之區別。此的確是現代法學之特徵，而且也是必走之路，不過，波斯納有時也矯枉過正了，其忽視了法律作為規範系統，過度的個案之結果考量，是會侵蝕法治的。



本書的第一章是有關波斯納的求學、擔任法官助理、政府法務，以及被任命為聯邦上訴法院法官的過程，有些趣味。先指出一個小錯誤，本章的第二段開頭，波斯納進入耶魯大學就讀，其年僅十六，屬資優生跳級，而其生於一九三九年，所以該年應為一九五五年，而非書中的一九五九年，此年是其進入哈佛法學院之年。波斯納大學本科主修英美文學，但其往後的法學研究，法律與文學雖然也是其強項，法律的經濟分析畢竟才是其主軸。他說，當時新批評（New Criticism）在耶魯當道，這種不管作者的時代背景，直指作品本身的閱讀，影響了其法學思想，所謂原旨主義（originalism），或甚至所有的形式主義（formalism），自然非其所喜。另外一件與法學無關，但有趣的，是波斯納的母親是高中英文教師，在波斯納三歲或更早，就讀莎士比亞給他聽，這在現代的教養理論下，恐怕是揠苗助長了。波斯納被任命為聯邦上訴法院法官的過程，與今相比，令人有今不如古之歎。現今的美國聯邦法官之任命，極端的政治化，因此平庸當道了。一位不是那麼支持任命他為法官的參議員在聽證會上語帶雙關說：「他〔波斯納〕在這麼多主題，寫了這麼多文章，其中任何一觀點，都足以令其絞死。」引來一陣大笑後，他繼續說：「這些論文無疑都是有爭議的，但即使反對者，也會承認其有新意、富想像力、雖大膽假設但也小心求證了。」波斯納說，在今天，具備這些特質的人，根本不可能通過法官的任命。



在台灣，美國聯邦最高法院有些被神化了。波斯納在本書第二章，則指出如今的聯邦最高法院是過度科層化，其投入產出的報酬率，其實是在退化的。他的核心論點是，法官的助理增多了，素質也提高了，而且判決也變長了，或甚至也更規範了，但作為最高法院的「裁決」（decision），其品質不見改進，甚至降低了。這是因為最高法院的裁判，涉及的是「困難案件」，這些即使由聰明助理代擬的意見，雖然有模有樣，但畢竟還是少了「經驗」。美國最著名的法學家荷姆斯（Oliver Holmes）曾說：「法律的生命，不是邏輯，而是經驗。」波斯納甚至認為，法官助理越好，反而令裁判越

第一章通往第爾本南街219號之路



本章標題並不像喬治．歐威爾（George Orwell）的《通往威根碼頭之路》（The Road to Wigan Pier），或艾德蒙．威爾森（Edmund Wilson）的《前往芬蘭車站》（To the Finland Station）那麼戲劇化；芝加哥第爾本南街（South Dearborn Street）219號，是美國上訴法院第七巡迴庭的地址，恰好意外地成為我職業生涯的終點。而我走過的「路」能夠提供一些洞見，藉以瞭解聯邦司法體系複雜化的過程。



教育與早年的職業



我在一九五九年十六歲時進入耶魯學院（Yale College），跳過了中學的最後一年。我進耶魯沒有什麼更好的理由，只因為我父親從《紐約時報》上看到，哈佛與耶魯招收中學三年畢業的小孩（芝加哥大學長期以來就收只念過兩年中學的學生，但在當時因為我成長的地方，對我來說哈德遜河以西的地方根本不存在）。我向哈佛與耶魯提出申請，哈佛拒絕了我，耶魯錄取我，所以我進到耶魯。那時候我比較想去哈佛（那是個錯誤，我稍後會提到），而且如果我繼續留在中學念第四年，然後再申請，我可能會被錄取；但我想要繼續前進。我很訝異現在的年輕人似乎完全不急著確立自己的生涯規畫，或者根本就不自己做生涯的決定。



我在耶魯主修英文，文學長期以來都是我最喜愛的科目，部分原因在於我母親是中學英文老師，我才三歲（也有可能更早）時，她就唸荷馬與莎士比亞給我聽。新評論主義（The New Criticism）在我就讀學院時正值全盛期，而耶魯正是其重鎮；新評論主義不重視以自傳與歷史方法研究文學，而將文學作品視為一種獨立存在的美學客體，可加以理解並賞析，讀者毋須知道太多作者個人資訊或其時代背景。克林斯．布魯克斯（Cleanth Brooks），一位著名的新評論主義者，當時是我的資深論文指導人（我的論文以一本書的篇幅研究葉慈〔W. B. Yeats〕晚期的詩作）。當時我對於新評論主義的方法有極大的熱誠，現在仍然如此。我提到這件事是因為那影響了我的司法方法，若不是它，我無法成為細膩的讀者，而能詮釋複雜的文件。還有一點，新評論主義方法讓我脫離過度依賴歷史作為理解文件的指引的限制。



我不認為新評論主義在哈佛會有多大影響力，加上耶魯事實上較著重大學部的教育，這讓我很感謝哈佛當初拒絕我的申請。